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2023
형법상 방조의 불법구조와 인과관계 - 민법상 방조와의 구별을 중심으로 -
한국비교형사법학회
김봉수
논문정보
- Publisher
- 비교형사법연구
- Issue Date
- 2023-01-31
- Keywords
- -
- Citation
- -
- Source
- -
- Journal Title
- -
- Volume
- 24
- Number
- 4
- Start Page
- 253
- End Page
- 284
- DOI
- ISSN
- 1598091X
Abstract
위 논문에서 다루고 있는 대법원전원합의체 판결(이하 [대상판결]로 약칭)은 종전까지 인터넷 이용자가 링크 클릭을 통해 저작자의 공중송신권 등을 침해하는 웹페이지에 직접 연결되도록 링크를 한 행위는 ‘공중송신권 침해행위의 실행 자체를 용이하게 한다고 볼 수 없고, 링크행위만으로는 공중송신권 침해의 방조행위에 해당하지 않는다고 보아왔던 기존 판례법리를 파기하고, 링크행위자에게 저작권법위반 정범의 공중송신권 침해행위에 대한 방조(범)의 성립을 인정한 전원합의체판결이다. 이후 관련 평석들에서 [대상판결]은 “방조범의 인과관계를 명시적으로 판시한 최초의 판결”이자, “인과적 기회증대설을 명시적으로 채택한 진일보한 판결”로 평가되고 있다. 위 [대상판결]에 대한 평석으로서 <방조의 인과관계>의 관점에서 접근하고 있는 선행연구로는 이주원, [2021년 분야별 중요판례분석] (8) 형법총칙, 법률신문사; 김대원, “방조의 인과관계‘, 2022년 1월 형사판례연구회 발표문, 1-16면이 있고, <방조행위의 성격(중립적 방조)>의 관점에서 다루고 있는 선행연구로는 홍승희, ”중립적 방조와 링크행위의 방조성-링크행위에 대한 판례(대법원 2021.9.9., 2017도19025전합)를 중심으로-“, 형사법연구 제33권 제4호, 2021/12, 79-106면 참조.
특히 그동안 논란이 되었던 방조의 결과개념을 정범의 실행행위가 아닌 정범의 구성요건결과에서 찾고, 방조행위와 정범결과간의 인과관계 판단기준을 ’법익침행의 강화 · 증대 여부‘로 명확히 제시하였다는 점은 분명 긍정적으로 평가해야 할 부분이다.
하지만 (정범의 구성요건결과를 새롭게 방조의 결과개념으로 수용한다는 것을 전제로 했을 때) 형법상 방조와 민법상 방조의 궁극적 차이는 방조의 행위불법(행위반가치)를 어떻게 구성/정의하는가에 있다. 이와 관련하여 형법은 공범종속성 원칙에 터잡아 방조행위를 “정범의 실행행위를 가능 · 용이 · 촉진”하는 행위라고 정의하고 [방조행위-정범행위]관계를 ‘종속적/수직적’으로 파악하지만, 이러한 제약이 없는 민법에서는 방조를 “정범의 범죄실현과 밀접한 관련이 있는 행위”로 정의하고 [방조(간접침해)행위-직접침해행위]를 ‘병치적/수평적’ 관계로 이해한다. 즉 형법상 방조에서는 ‘정범의 실행행위와의 관련성(가능·용이·촉진성)’의 논증이 중요한 의미를 갖는 반면, 민법상 방조에서는 ‘정범의 범죄실현’과의 관련성(밀접성)만 있으면 방조행위성이 쉽게 긍정되고 (정범의 실행행위와의 관련성 논증이나 매개 없이) 곧바로 인과관계 판단으로 진입한다.
결국 [대상판결]에서 <다수의견>이 “정범의 범죄실현...
- 전남대학교
- KCI
- 비교형사법연구
저자 정보
| 이름 | 소속 |
|---|---|
| 김봉수 | 법학전문대학원 |