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2024
배임죄의 ‘임무위배행위’ 개념 및 그 판단표지에 대한 고찰 - 배임죄의 불법론 [1] -
한국형사법학회
김봉수
논문정보
Publisher
형사법연구
Issue Date
2024-09-29
Keywords
-
Citation
-
Source
-
Journal Title
-
Volume
36
Number
3
Start Page
99
End Page
131
DOI
10.21795/kcla.2024.36.3.99
ISSN
15980979
Abstract
배임죄는 사무처리자의 ‘임무위배(행위불법)’를 통한 ‘재산상 손해 발생(결과불법)’을 구성요건으로 하는 범죄이다. 다만 그 불법구조의 측면에서 재물과직접 관련된 행위(점유취득행위)로부터 행위불법을 도출하는 여타의 다른 재산범죄(예컨대, 절도·강도·사기·공갈·횡령죄 등)와 달리 배임죄의 행위불법은 행위객체인 재산상 이익과 직접 관련된 어떤 행위정형으로부터 도출되는 것이 아니라 사무처리를 통해 형성된 [타인-처리자]간의 신뢰관계를 전제로 형성된 ‘임무’와 그 ‘위배’로부터 구해진다는 점에서 구별된다. 따라서 배임죄의 처벌범위를 제한거나 축소하기 위해서는, 먼저 책임의 전제가 되는 불법을 명확히 확정하는 해석작업이 필요하다. 이를 위해서는 ① 그전제가 되는 ‘신뢰관계를 ’일방(편면)적 신뢰관계와 ‘상호(쌍방)적 신뢰관계로유형화’하고 그로부터 형성되고 근거지워지는 ‘임무’의 성질과 내용’을 구체화하는 작업이 선행되어야 한다. 그리고 이와 함께 ② ‘위배’의 판단기준을 명시적인 표지인 ‘법령과 계약’으로 엄격히 제한함으로써 배임죄의 행위불법을 명확히 하는 해석론이 정립될 필요가 있다. 또한 ③ 손해개념을 ‘실해’로 한정하여 배임죄의 결과불법 및 그 책임범위를 좁힘으로써 배임죄의 ‘침해범’적 성격을 분명히 하고, 더 나아가 ④ ‘손해발생 없는 임무위배행위’의 경우는 결과불법은 없고 재산범죄로서의 행위불법성도 희미하다는 점을 고려하여 배임죄의미수가 아니라 형법상 무죄(비범죄화) 또는 공무원의 임무위배인 경우에 한해서 그 임무의 내용과 중대성, 위반 정도에 대한 고려를 통해 형법상 직무범죄로 전환하여 형사책임을 묻고, 사인의 임무위배인 경우에는 민법상 불법행위를인정하여 손해배상책임을 논하는 것이 형법의 관점에서 바람직하다.

저자 정보

이름 소속
김봉수 법학전문대학원