‘원인에 있어 자유로운 행위’는 형법총론에서 논란이 되는 대표적인 주제 가운데 하나이다. 주로 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성과 관련된 것이다. 물론 이론적으로 보면 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성을 부정하거나 긍정하는 것의 다툼이 있는 것처럼 보이지만 실제로는 원인에 있어 자유로운 행위의 가벌성을 전제로 하면서 그것을 정당화하는 방향을 지향하고 있다. 대표적인 것으로 원인에 있어 자유로운 행위가 ‘행위시 책임능력동시존재의 원칙’으로 설명되지 않으니까 그것에 대한 정당화 근거로 그것에 대한 예외, 즉 ‘행위시 책임능력동시존재원칙의 예외’를 끌어들인 것이 그것이다. 원인에 있어 자유로운 행위의 실행의 착수시기도 마찬가지이다. 이것에 관한 논란은 실행의 착수시기를 부정하는 것이 아니라 ‘언제로’ 보는 것에 대한 다툼이 있을 뿐이기 때문이다. 이러한 측면에서 원인에 있어 자유로운 행위에 대한 형법이론적 논의는 보이는 것만큼 의미를 갖고 있지 않다. 원인에 있어 자유로운 행위는 세 부분으로 구성되는데, 원인에 있어 자유로운 행위의 일반 개념, 일반개념에 포섭되는 ‘고의에 의한 원인에 있어 자유로운 행위’와 ‘과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위’의 하위 개념 그리고 이들의 법적 근거인 형법 제10조 제3항이 그것이다. 형법 제10조 제3항은 원인에 있어 자유로운 행위의 법적 근거이면서 동시에 그것의 요건을 담고 있다는 점에서 일반 개념과 그 하위 개념은 모두 형법 제10조 제3항에 포섭될 수 있어야 한다. 그런데 하위 개념인 고의에 의한 원인에 있어 자유로운 행위와 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위의 개념은 상위 개념인 원인에 있어 자유로운 행위의 일반 개념에 포섭되지 않음은 물론이고 형법 제10조 제3항에도 포섭되지도 않는다. 심지어 같은 저자가 같은 논문에서 원인에 있어 자유로운 행위의 개념을 달리 표현하기도 한다. 원인에 있어 자유로운 행위의 상위 개념과 하위 개념 그리고 형법 제10조 제3항의 요건이 체계적으로 밀접하게 관련되어 있다는 것 자체를 인식하지 못한 것처럼 보인다. 실제로 형법총론 교과서 및 관련 논문에서도 원인에 있어 자유로운 행위의 일반 개념, 그 하위 개념은 물론이고 형법 제10조 제3항이 밀접하게 관련되어 있다는 점을 전제하지 않고 독자적으로 논의하고 있는 것들이 상당하다. 이것이 원인에 있어 자유로운 행위를 체계적 측면에서 다루어야 할 중요한 이유이다. 아무리 과실에 의한 원인에 있어 자유로운 행위에 대한 처벌의 필요성이 요구된다고 하더라도 그것은 원인에 있어 자유로운 행위의 요건을 규정하고 있는 형법 제10조 제3항에 의해 해석되지 않으면 처벌할 수...