공소사실의 예비적·택일적 기재는, 공소제기시 검사가 공소사실에 대한 심증형성이 충분하지 않거나 법률적 구성을 확정할 수 없거나 그것에 어려움이 있다던가 아니면 이로 인해 무죄가 선고되는 것을 방지하려면 공소장의 기재방법에 융통성을 갖도록 할 필요성 때문에 그 유용성이 인정된다. 그런데 예비적·택일적 기재를 규정하고 있는 형사소송법 제254조 제5항은 단지 “수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다”고만 규정하고 있을 뿐, 이를 공소사실의 동일성의 범위 내에서 허용된다든가 공소사실의 동일성을 벗어나서도 가능하다든가 하는 내용을 담고 있지 않다. 이러한 이유에서 예비적·택일적 기재는 공소사실의 동일성의 범위 내에서만 가능하다는 입장과 공소사실의 동일성내에서는 물론이고 벗어나서도 가능하다는 입장의 다툼이 있다. 물론 전자가 현재 다수설이고, 후자는 판례와 소수설의 입장이다. 판례와 소수설은 형사소송법 제254조 제5항은 예비적·택일적 기재에 대해 공소사실의 동일성을 요건으로 하지 않기 때문에 예비적·택일적 기재는 공소사실의 동일성의 범위내로 제한할 필요가 없다고 한다. 물론 형사소송법 제254조 제5항의 내용만 보면 판례와 소수설의 입장이 타당한 것처럼 보인다. 하지만 판례와 소수설의 입장은 공소사실의 동일성을 요건으로 한 형사소송법 제298조 제1항의 공소장변경과 모순된다. 공소장변경은 ‘공소사실의 동일성’을 필요로 하는데 반해 형사소송법 제254조 제5항의 예비적·택일적 기재는 ‘공소사실의 동일성’을 요건으로 하지 않기 때문이다. 이것은 형사소송법 제254조 제5항과 제298조 제1항을 ‘형식적으로’ 해석한 결과이기도 하다. 이는 예비적·택일적 기재에 공소사실의 동일성을 필요로 하는지 아닌지 여부는 형사소송법 제254조 제5항과 제298조 제1항을 ‘형식적으로’ 해석해서는 어느 것이 맞는지 여부를 알 수 없다는 것을 의미한다. 달리 보면 이것은 예비적·택일적 기재에 ‘공소사실의 동일성’을 요구하는지 여부는 형사소송법의 목적과 형사소송법 제254조 제5항과 제298조에 대한 체계적 해석을 통해서만 파악할 수 있음을 말하는 것이기도 하다. 기본적으로는 공소사실의 동일성을 내용으로 하고 있는 형사소송법 제254조 제5항과 제298조 제1항에서 제298조 제1항을 제254조 제5항에 맞추거나 그 반대로 제254조 제5항을 제298조 제1항에 맞추는 것이 해결방안이다. 이 가운데 어느 것을 택하는지 여부는 선택의 문제가 아니라 형사소송법의 목적이나 체계 그리고 형사소송법 제298조 제1항과 제254조 제5항의 이념에 맞추어 해석되어야 한다. 형사소송법 제298조 제1항...