법치국가원리가 형식적인 측면을 넘어 실질적인 측면도 요구하게 되면서 법치국가는 결국 헌법국가로 귀결된다. 헌법국가는 헌법 우위를 바탕으로 법의 정당성을 요구하는데, 이것은 결국 위헌심사를 통해서 실현된다. 1948년 8월 15일 일제가 항복하고 미군과 소련군이 한반도를 전시점령하고 나서 미국 군정은 한국인으로 구성된 대법원을 만들어 사법권을 부여하였다. 이러한 대법원은 1948년 헌법이 공포되기 전에 우리는 민주주의를 기초로 국가를 건설할 것이고, 법률, 정치, 경제, 문화 등 모든 제도를 민주주의 이념으로 건설할 것은 현재 우리의 국시(國是)여서 만민은 평등하므로 남녀평등을 부인하는 의용민법 제14조는 우리 사회에 적합하지 아니하여 적용할 수 없으며, 이에 사회 진전과 법률 해석을 조정하여야 비로소 심판의 타당성을 확보할 수 있음을 고려하여 의용민법 제14조에 따른 처의 능력 제한을 인정하지 않는다고 하였다(대법원 1947. 9. 2. 선고 1947민상88 판결). 민주주의와 거기서 도출되는 남녀평등을 형식적 의미의 헌법으로 볼 수 있다면 이것은 헌법을 심사기준으로 하여 법률의 위헌성을 확인하고 그 적용을 배제하는 전형적인 부수적 위헌법률심사이다. 1948년 헌법이 공포되기 전에 대한민국에는 성문헌법 형태의 헌법은 없었다. 형식적 의미의 헌법을 토대로 법질서가 형성된다. 이러한 점에서 형식적 의미의 헌법이 제정되기 전에는 이론적으로 법질서가 있을 수 없다. 하지만 현실적으로는 이러한 때에도 법률 이하의 하위법규범이나 관습법 등을 토대로 법질서는 형성되고 유지될 수 있다. 그러나 이때도 이러한 법질서를 구성하는 법이 정당한 것인지는 문제가 될 수 있다. 형식적 의미의 헌법이 없더라도 헌법을 정점으로 하는 법단계설을 인정할 때 법의 정당성을 판단하는 기준을 찾을 수 있다면 이것이 헌법의 효력이 있다거나 형식적 의미의 헌법에 준한다고 볼 수 있다. 민주주의가 근대 이후 헌법의 기본원리라는 점에 관해서는 의문이 없다. 그리고 민주주의를 실제로 실현하는지와 상관없이 현재 거의 모든 국가는 민주주의를 헌법 내용으로 명시한다. 게다가 민주주의는 근대 이후 헌법을 만들고 운영하는 기본적인 원리라는 점은 역사적으로나 법리적으로 부정할 수 없다. 이러한 점에서 민주주의를 헌법의 내용이라고 인정하는 것은 무리가 없다. 민주주의는 국민주권원칙에서 출발한다. 국민주권원칙에서 국민은 해당 국가의 국적이 있는 모든 사람을 뜻하므로 국적이 있다면 어느 누구도 다른 국민과 차별되지 않는다. 그러므로 국민주권원칙은 모든 국민의 평등을 전제로 한다. 여기에는 당연히 남녀평등도 포함된다. 이러한 점에 비추어 민주주의에...