민법 제406조 제1항과 관련하여 대법원은 1960년대부터 현재에 이르기까지 일관되게 ‘사해행위취소소송에서 수익자?전득자의 악의는 추정되므로 수익자?전득자가 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다.’라고 판시하고 있고, 유일한 재산인 부동산을 매각한 경우 등에는 채무자의 사해의사(악의)도 추정되는 것으로 보고 있다. 우선 민법에는 이러한 ‘추정’에 관한 규정을 전혀 두고 있지 않음에도, 반세기가 넘도록 대법원과 하급심 판례들뿐만 아니라 각종 문헌들에서는 ‘추정’이라는 법개념을 통해 주관적 요건의 입증책임에 관한 방대한 법리를 구성?전개하여 왔으나, ‘추정’의 법적 성격에 대해서는 단적으로 ‘사실상 추정된다.’라는 정도만 언급되고 있는 것으로 보이는바, 판례들의 내용을 분석하여 보면, 채무자의 사해의사의 추정은 일반적인 경험칙에 의한 사실상의 추정에 해당하는 것으로, 수익자?전득자의 악의의 추정은 고도의 개연성이 있는 경험칙에 의한 이른바 ‘일응의 추정’에 해당하는 것으로 분류할 수 있을 것으로 보인다. 다음으로 수익자?전득자의 악의의 추정에 관하여 판례들과 일부 문헌들에서는 수익자?전득자의 악의의 추정과 아울러 선의의 입증책임을 수익자?전득자에게 지우고 선의의 주장을 ‘선의의 항변’이라고 하면서, 그 입증책임의 근거로 이른바 법률요건분류설을 들고 있는 것으로 보이는데, 판례들은 선의의 항변을 ‘악의 추정의 번복’이라고 판시하고 있으나, 이러한 판단의 형태는 법리상 ‘항변’이 아니라 ‘반증’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 그 본질에 있어서도 ‘항변’에 해당하는 것으로 볼 수 있으려면 양립 가능성이 인정되어야 할 것인데, 수익자?전득자의 악의와 선의는 동일인의 동일시점에서의 동일대상에 대한 지?부지의 문제로 동전의 앞뒷면과 같아 논리적으로 양립 불가능한 것일 뿐만 아니라, 채무자의 사해행위?사해의사라는 전제사실이 갖추어지면, 법이론과 무관하게 수익자?전득자의 악의가 추정되어 그 입증이 끝나 버리고, 이와 같은 전제사실이 갖추어지지 않으면 이를 이유로 원고의 청구가 기각될 것이므로, 체계적으로 ‘선의’와 관련된 주장 자체가 등장할 필요가 전혀 없게 되는바, 결국 이러한 문제는 동일인에 대하여 동일시점에서 ‘악의의 추정’와 ‘선의의 항변’이라는 법개념을 사용하여 법이론을 구성함에서 기인한다. 이와 같은 문제점들을 일관성 있게 해결하는 방안으로는, 수익자?전득자의 악의 추정의 법리를 버리고, 선의의 항변으로만 보는 방법을 생각해 볼 수도 있을 것이나, 이는 수십 년에 걸쳐 경험칙에 기초하여 축적되어 온 채권자취소제도의 근간을 흔드는 문제가 될 수 있을 것이므...