공직선거법 제251조의 후보자비방죄는 당선 내지 낙선과 관련된 목적을 가지고 일정한 방법으로 후보자 등에 대하여 공연히 사실을 적시해 비방하는 경우를 형사처벌하는 것을 그 내용으로 하고 있다. 이는 선거와 관련된 일정한 사실의 적시를 규제하는 제재로서, 후보자 등의 명예보호에 더하여 선거의 공정을 실현한다는 입법목적을 위해 선거에 관한 정치적 의사표현을 제한하는 규정으로 이해된다. 한편 위 조항에서 규율하는 후보자 비방행위는 형법상 사실적시 명예훼손의 행위태양에 실질적으로 포함된다고 볼 수 있는데, 그렇다면 후보자비방죄는 형법상 사실적시 명예훼손죄에 더하여 추가로 선거의 공정이라는 입법목적을 달성하기 위해, 공직선거법상 적용되는 당선의 효력과 관련된 특칙이나 재판절차 과정에서의 특칙 등의 중한 제재를 추가한 일종의 가중적 구성요건에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 이는 선거의 공정이라는 입법목적이 고려되기 어려운 상황에서는, 이와 같은 중한 제재가 쉽게 정당화되기는 어려움을 시사한다. 헌법재판소는 후보자비방죄의 위헌 여부에 대하여 총 3번에 걸쳐 판단한 바 있고, 비교적 최근 선고된 헌재 2024. 6. 27. 2023헌바78 결정에서는 기존 선례를 변경하여 위 조항 가운데 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 대한 비방을 제재하는 부분은 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다고 판시하였다. 위 결정의 법정의견은 해당 구성요건의 광범성, 대체수단의 존재 가능성, 진실을 적시한 후보자 비방을 처벌하는 해외 사례는 발견되지 않는다는 점 등을 근거로 이 사건 비방금지조항이 피해의 최소성과 법익의 균형성을 충족하지 못한다고 판단하였다. 특히 진실적시 비방행위를 금지하는 것은 선거의 공정을 달성하는 데 기여한다기 보다는 후보자 등에 대한 명예를 보호한다는 의미가 크다는 점 등에 주목하여 공직선거법에 따라 과중된 제재를 가하는 것이 정당화되기 어려움을 지적한 법정의견의 결론에는 수긍할 수 있을 것으로 생각된다. 그러나 논의 전개 과정에서 진실적시 후보자비방죄 그 자체의 비범죄화 논거와 일반 조항으로서의 진실적시 명예훼손죄라는 대체수단을 통한 가벌성 확보가 가능하다는 논거를 별도로 구별하지 않고 제시하고 있는 부분은 서로 층위가 다른 두 위헌론을 한데 묶어 전개한 것이라는 측면에서 비판의 소지가 있을 것으로 판단된다. 반면 위 결정의 반대의견은 이 사건 비방금지조항이 이미 필요최소한의 기본권 제한을 규정하고 있고, 법집행기관이나 법원이 개별적 상황에서 명예보호와 선거의 공정이라는 가치와 정치적 표현의 자유라는 가치를 구체적 타당성을 고려해 판단할 수 있으며, 기술발전 및 과거 선거 관행 등을 고려할 때,...