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2024
법익의 보호 정도에 따른 기수 시기의 판단 기준 The Standards for Determining the Point of Crime Completion According to the Degree of the Protection of Legal Rights
한국형사정책학회
최병천
논문정보
Publisher
형사정책
Issue Date
2024-04-30
Keywords
-
Citation
-
Source
-
Journal Title
-
Volume
36
Number
1
Start Page
223
End Page
252
DOI
ISSN
12262595
Abstract
개별 범죄의 기수 시기를 정하는 기준이 각기 다르면 범죄행위에 대한 평가가 제대로 이루어질 수 없어, 자의적인 형벌권 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 형법의 보장적 기능을 수행하기 곤란하다. 그렇기 때문에 이 논문은 법익의 보호정도에 따라 침해범은 법익이 침해된 때, 구체적 위험범은 구체적·현실적인 위험이 발생한 때, 추상적 위험범은 구성요건적 행위를 한 때가 기수라는 단일한 기준을 제안하였다. 법익을 기준으로 하여 구성요건요소의 충족 내지 기수 여부를 따지는 것은 형법의 목적에 부합하는 해석론이 될 수 있을 것이고, 학설과 판례도 통상 대부분의 범죄에서 침해범과 위험범이라는 관점에서 기수 시기를 판단하여 왔기 때문이다. 그렇지만 일부의 학설과 판례는 대체로 위험범과 침해범이라는 기준에 의해 기수시기를 판단하면서도 기수 시기의 판단에 관하여 체계적으로 통일된 기준을 마련하지는 않았기 때문에 추상범 위험범과 구체적 위험범을 구분하지 않은 채 위험범이라고만 분류함으로써 기수 시기를 명확히 하지 못하는 경우가 있었다. 절도죄에 있어서 침해범과 위험범의 관점에서 범죄의 성립을 따지면서도 이와 별개로 취득설에 따라 기수 시기를 정하는 논의가 전개되고 있다. 위와 같이 2가지의 접근방법을 사용하면 통일적인 결론을 도출하기 어려울 것이다. 따라서 절도죄의 기수 시기를 법익의 보호 정도라는 관점에서 판단하여야 다른 범죄들과 동일한 기준을적용함으로써 범죄성립의 판단에 있어 다른 범죄들과 균형을 맞추기가 쉬울 것이라는 점에서 취득설을 폐기하고 법익보호기준설을 채택할 필요가 있다는 결론을 내렸다. 횡령죄에 있어서도 기수 시기에 관한 논의가, 법익의 보호 정도를 기준으로 하여 횡령죄가 위험범인지 침해범인지에 따라 정하려는 것과 불법영득의사를 기준으로 하여 표현설과 실현설에 따라 정하려는 것의 2가지로 이루어지고 있어 이를 통일할 필요가 있다. 표현설과 실현설은 불법영득의사만을 기준으로 하여 기수 시기를 판단하면서 법익의 보호 정도라는 중요한 기준을 기수 여부의 판단자료에서 배제하고 있고, 개념이 불분명한 불법영득의사를 기준으로 기수 여부를 판단한다는 점에서 부적절하므로 횡령죄의 기수 시기는 법익의 보호 정도를 기준으로 한 침해범과 위험범 이론에 따라 판단할 필요가 있다.

저자 정보

이름 소속
최병천 법학전문대학원